병역의무 기피자의 인적사항을 인터넷 홈페이지에 게시한 것이 행정처분인지 여부

다부진 체격과 건강함이 넘치는 20대 대한민국 청년 복근남씨!. 찬란한 20대를 보내고 있던 어느 날. 국방의 의무를 이행하라는 나라의 부름을 드디어 받게 되지만, 평화를 사랑하는 강한 신념과 군대에 대한 거부감으로 입영을 할 수 없다고 결심을 굳히는데요. 그러나 대한민국 건장한 청년이라면 누구나 가야하는 군대....복근남씨는 병역의무 기피자가 되어버립니다. 복근남씨의 시련은 여기서 끝이 아니었습니다. 병무청이 복근남씨의 인적사항을 병무청 홈페이지에 공개해버려 명예가 심각하게 훼손되었지만 달리 구제받을 길이 없었습니다. 병무청은 병무청장의 공개결정이 행정처분이 아니라서 취소할 수 없다는 입장만 고수할 뿐이었습니다. 복근남씨는 구제받을 수 있는 길이 열릴까요?

• 주장 1

  1. 김상사: 아니 무슨 소리야!! 공개결정은 병무청 내에 위원회의 내부의사결정이고 병무청장이 처분서를 발급해준다던지 하는 외부적 의사표시가 전혀 없었는데 어떻게 처분이라고 할 수 있다는 거야! 그리고 단순히 인터넷 게시판에 공개만 하는 건데 무슨 법률상 지위에 침해가 있겠어.

• 주장 2

  1. 나면제: 인적사항 공개는 엄연히 「병역법」에 근거하여 이루어지는 공권력의 행사야. 또, 병무청장의 공개결정에 위법성이 있어서 취소판결이 선고된다면, 병무청장은 그에 따른 조치를 할 의무가 있어. 그러니까 공개 대상자의 권리구제를 위해 병무청장의 공개결정을 행정처분으로 인정할 필요성이 있는 거야.

대법원은 병무청장이 병역법에 따라 병역의무 기피자의 인적사항 등을 인터넷 홈페이지에 게시한 것이 항고소송의 대상인 행정처분인지 여부를 다투는 사건에서 “병무청장이 병역법 제81조의2 제1항에 따라 병역의무 기피자의 인적사항 등을 인터넷 홈페이지에 게시하는 등의 방법으로 공개한 경우 병무청장의 공개결정을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야 한다.” 고 판시하며 그 구체적인 이유는 다음과 같다고 하였습니다. 1. 병무청장이 하는 병역의무 기피자의 인적사항 등 공개는, 특정인을 병역의무기피자로 판단하여 그 사실을 일반 대중에게 공표함으로써 그의 명예를 훼손하고 그에게 수치심을 느끼게 하여 병역의무 이행을 간접적으로 강제하려는 조치로서 병역법에 근거하여 이루어지는 공권력의 행사에 해당한다. 2. 병무청장이 하는 병역의무 기피자의 인적사항 등 공개조치에는 특정인을 병역의무 기피자로 판단하여 그에게 불이익을 가한다는 행정결정이 전제되어 있고, 공개라는 사실행위는 행정결정의 집행행위라고 보아야 한다. 병무청장이 그러한 행정결정을 공개 대상자에게 미리 통보하지 않은 것이 적절한지 여부는 본안에서 해당 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이며, 병무청장이 그러한 행정결정을 공개 대상자에게 미리 통보하지 않았다거나 처분서를 작성·교부하지 않았다는 점만으로 항고소송의 대상적격을 부정하여서는 아니 된다. 3. 병무청 인터넷 홈페이지에 공개 대상자의 인적사항 등이 게시되는 경우 그의 명예가 훼손되므로, 공개 대상자는 자신에 대한 공개결정이 병역법령에서 정한 요건과 절차를 준수한 것인지를 다툴 법률상 이익이 있다. 병무청장이 인터넷 홈페이지 등에 게시하는 사실행위를 함으로써 공개 대상자의 인적사항 등이 이미 공개되었다고 하더라도, 재판에서 병무청장의 공개결정이 위법함이 확인되어 취소판결이 선고되는 경우, 병무청장은 취소판결의 기속력에 따라 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있으므로 공개 대상자의 실효적 권리구제를 위해 병무청장의 공개결정을 행정처분으로 인정할 필요성이 있다. 만약 병무청장의 공개결정을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면 국가배상청구 외에는 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 적절한 방법이 없다. 4. 행정처분이 외부적으로 성립하려면 행정청의 의사표시가 공식적인 방법으로 외부에 표시되어야 하므로, 가급적 외부로 표시되는 행정청의 의사표시를 항고소송의 대상으로 포착하는 것이 바람직하다. 그런데 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정의 경우 상대방에게 통보하는 등 외부에 표시하는 절차가 관계 법령에 규정되어 있지 않아, 행정실무상으로도 상대방에게 통보되지 않는 경우가 많다. 또한 관할 지방병무청장이 위원회의 심의를 거쳐 공개 대상자를 1차로 결정하기는 하지만, 병무청장에게 최종적으로 공개 여부를 결정할 권한이 있으므로, 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정은 병무청장의 최종적인 결정에 앞서 이루어지는 행정기관 내부의 중간적 결정에 불과하다. 가까운 시일 내에 최종적인 결정과 외부적인 표시가 예정되어 있는 상황에서, 외부에 표시되지 않은 행정기관 내부의 결정을 항고소송의 대상인 처분으로 보아야 할 필요성은 크지 않다. 만일 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정이 대상자에게 개별적으로 통보되는 등으로 대상자가 그 결정이 이루어진 사실을 알게 되었다면, 공개 대상자에게 조기의 권리구제 기회를 부여하지 않을 특별한 이유도 없으므로 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정을 항고소송으로 다툴 수 있도록 하는 것도 가능하지만, 이것이 병무청장의 최종적 결정의 처분성을 부정하는 논거가 될 수는 없다(대법원 2019. 6. 27. 선고. 2018두49130). 따라서 인터넷에 병역의무 기피자의 인적사항을 공개하는 병무청장의 결정은 행정처분에 해당합니다.