동업계약의 법제 개관

동업계약으로 사업을 운영할 경우 계약서에 명확히 기재되어 있지 않은 사안이나 분쟁 등이 발생한 경우에는 「민법」의 조합에 관한 규정과 「상법」의 익명조합, 합자조합에 관한 규정이 적용됩니다. 「조세특례제한법」은 동업으로 수익이 발생해 수익을 배분하거나 세금을 내야 하는 경우 에 적용됩니다.

용어의 의미

• "동업기업"이란 2명 이상이 금전이나 그 밖의 재산 또는 노무 등을 출자하여 공동사업을 경영하면서 발생한 이익 또는 손실을 배분받기 위하여 설립한 단체를 말합니다(「조세특례제한법」 제100조의14제1호).

• "동업자"란 동업기업의 출자자인 거주자, 비거주자, 내국법인 및 외국법인을 말합니다(「조세특례제한법」 제100조의14제2호).

• "배분"이란 동업기업의 소득금액 또는 결손금 등을 각 과세연도의 종료일에 자산의 실제 분배 여부와 관계없이 동업자의 소득금액 또는 결손금 등으로 귀속시키는 것을 말합니다(「조세특례제한법」 제100조의14제3호).

동업자간의 수익배분

• 동업자군별 배분대상 소득금액 또는 결손금은 각 과세연도의 종료일에 해당 동업자군에 속하는 동업자들에게 동업자 간의 손익배분비율에 따라 배분됩니다(「조세특례제한법」 제100조의18제1항 본문).

  • 다만, 동업기업의 경영에 참여하지 않고 출자만 하는 자로서 다음 중 어느 하나에 해당하는 동업자(이하 "수동적동업자"라 함)에게는 결손금을 배분하지 않되, 해당 과세연도의 종료일부터 15년 이내에 끝나는 각 과세연도에 그 수동적동업자에게 소득금액을 배분할 때 배분되지 않은 결손금을 그 배분대상 소득금액에서 「소득세법」 제119조 또는 「법인세법」 제93조에 따라 계산한 금액으로 공제하고 배분됩니다(「조세특례제한법」 제100조의18제1항 단서, 「조세특례제한법 시행령」 제100조의18제1항 및 제3항).

1. 다음의 요건을 모두 갖춘 동업자

• 동업기업에 성명 또는 상호를 사용하게 하지 않을 것

• 동업기업의 사업에서 발생한 채무에 대하여 무한책임을 부담하기로 약정하지 않을 것

• 「법인세법 시행령」 제40조제1항 각 호에 따른 임원 또는 이에 준하는 자가 아닐 것

1. 해당 동업기업이 기관전용 사모집합투자기구인 경우에는 그 유한책임사원

   • 또한 상위 동업기업이 하위 동업기업의 수동적동업자에 해당하여 「조세특례제한법」 제100조의18제1항 단서에 따라 해당 상위 동업기업에 하위 동업기업의 결손금을 배분하지 않은 경우에는 그 상위 동업기업의 동업자에게도 해당 결손금을 배분하지 않습니다(「조세특례제한법 시행령」 제100조의18제2항).

동업체에 대한 세금혜택

• 동업기업과세특례를 신청한 동업체에는 직접 소득세 또는 법인세를 부과하지 않고, 동업체로부터 수익분배를 받은 동업자(상위 동업기업인 동업자는 제외)에게 소득세 또는 법인세가 부과됩니다(「조세특례제한법」 제100조의16제1항 및 제2항).

동업계약에서 「민법」의 적용

• 동업체의 운영에 있어 계약서에 명확히 기재되어 있지 않은 사안이나 분쟁 등은 「민법」의 규정을 적용해 해결합니다.

출자

• 동업계약을 체결한 동업자는 금전 그 밖의 재산 또는 노무 등을 제공하는 출자를 해야 합니다(「민법」 제703조제2항).

동업체 재산의 소유형태

• 동업자가 출자한 동업체 재산은 동업자 전원의 합유로 합니다(「민법」 제704조).

  • "합유"란 법률규정이나 계약에 의해 여러 사람이 조합체로서 물건을 소유하는 공동소유의 한 형태를 말합니다(「법령용어사례집」 법제처·한국법제연구원).

동업자끼리 동일한 조건으로 체결한 동업계약(조합)

• 2명 이상이 상호출자해 공동사업을 경영하기로 계약하고 만들어진 인적 결합체를 조합이라고 합니다(「민법」 제703조제1항).

동업체의 업무집행

• 동업체의 업무집행은 동업자의 과반수로 결정합니다(「민법」 제706조제2항 전단).

동업계약의 해지사유

• 동업계약으로 동업체의 존속기간을 정하지 않거나 동업자가 종신까지 존속할 것을 정한 경우 각 동업자는 언제든지 탈퇴할 수 있습니다(「민법」 제716조제1항 전단).

• 탈퇴한 동업자와 다른 동업자간의 계산은 탈퇴 당시 동업체의 재산 상태를 기준으로 합니다(「민법」 제719조제1항).

청산

• 조합이 해산하면 청산은 총 조합원 공동으로 또는 그들이 선임한 자가 그 사무를 집행합니다(「민법」 제721조제1항).

• 조합의 잔여재산은 각 조합원의 출자가액에 비례해 분배합니다(「민법」 제724조제2항).

동업계약에서 「상법」의 적용

• 동업계약의 유형 중 자본만 출자하는 동업자가 있는 동업계약에 대해서는 「상법」의 "익명조합"과 "합자조합"에 관한 규정이 적용됩니다(「상법」 제78조 및 제86조의2)

동업계약 시 계약서 작성

• 동업계약서에는 동업체의 명칭, 동업자의 성명, 출자방법, 손익분배에 관한 사항 등을 적고 총 조합원이 기명날인하거나 서명해야 합니다(「상법」 제86조의3 참조).

자본만을 출자하는 동업자가 있는 동업계약

1. 출자자본이 영업을 하는 동업자의 소유가 되는 경우(익명조합)

• 동업자 중 어느 한쪽이 상대방의 영업을 위해 출자하고 다른 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배하기로 계약하는 동업계약을 “익명조합”이라고 합니다(「상법」 제78조).

1. 출자자본을 공동으로 소유하게 되는 경우(합자조합)

• 동업체의 업무집행자로서 동업체의 채무에 대해 무한책임을 지는 업무집행동업자와 출자가액을 한도로 유한책임을 지는 유한책임동업자가 상호출자해 공동사업을 경영하기로 하는 동업계약을 “합자조합”이라고 합니다(「상법」 제86조의2 참조).

동업계약의 해지사유

• 당사자의 해지청구

  • 동업계약으로 동업체의 존속기간을 정하지 않거나 어느 당사자의 종신까지 존속할 것을 약정한 경우 각 동업자는 영업연도 말에 계약을 해지할 수 있습니다(「상법」 제83조제1항 전단).

  • 동업체의 존속기간에 대한 약정 유무에도 불구하고 부득이한 사정이 있는 경우 각 당사자는 언제든지 계약을 해지할 수 있습니다(「상법」 제83조제2항).

• 계약의 종료

  • 동업계약은 영업의 폐지나 동업자의 사망 등의 사유로 종료합니다(「상법」 제84조).

• 해산

  • 합자조합의 경우 업무집행조합원 또는 유한책임조합원 전원이 퇴사하면 해산됩니다(「상법」 제86조의8제1항 및 제285조제1항 참조).