영업양도

일정한 영업목적을 위하여 조직되고, 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하여 영업활동의 승계가 이루어지는 계약을 영업양도라 합니다. 영업양도를 하려면 사원총회의 특별결의가 있어야 합니다.

영업양도란?

• “영업양도”란 일정한 영업목적에 의해 조직화된 총체, 즉 인적, 물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말합니다(대법원 1997.4.25. 선고 96누19312 판결),

  • 대법원 판례(영업의 양도인지 여부의 판단방법)

「상법」 제41조 소정의 영업의 양도란 영업목적을 위하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능재산의 동일성이 유지된 일괄이전을 의미하는 것이고 영업의 동일성 여부는 일반사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되기만 하면 그것을 영업의 양도라 하지 않을 수 없는 것이다(대법원 1989. 12. 26. 선고, 88다카10128 판결).

• 대법원 판례(영업의 양도의 판단기준)

[1]「상법」 제42조 제1항의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다.

[2] 「상법」상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 채권계약이므로 영업양도가 인정되기 위해서는 영업양도계약이 있었음이 전제가 되어야 하는데, 영업재산의 이전 경위에 있어서 사실상, 경제적으로 볼 때 결과적으로 영업양도가 있는 것과 같은 상태가 된 것으로 볼 수는 있다고 하더라도 묵시적 영업양도계약이 있고 그 계약에 따라 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 양도받았다고 볼 수 없어 「상법」상 영업양도를 인정할 수 없다고 한 사례(대법원 2005. 7. 22. 선고, 2005다602 판결).

영업양도와 합병의 비교

• 영업양도와 비슷한 조직변경 형태에는 합병이 있습니다. 영업양도와 합병은 다음의 차이점이 있습니다.

영업양도 종류

• 영업양도에는 다음과 같이 3가지의 유형이 있습니다(「상법」 제576조제1항 및 제374조).

  • 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도

  • 영업의 전부 또는 중요한 일부 양도에 해당하는 경우

.① 흄관의 제작판매를 목적으로 하는 회사 소유의 흄관몰드(형틀)를 양도하는 경우(대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카553 판결), ② 관광호텔업을 위해 설립된 회사가 호텔신축 부지를 처분한 경우(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1662 판결), ③ 특허권을 가지고 있는 회사가 특허권을 이용한 공사의 수주(受注)를 주된 사업으로 하고 그 특허권이 회사자산의 대부분을 차지하는데 이 특허권을 양도한 경우(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다13717 판결)

또한 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도란, 회사 존속의 기초가 되는 중요한 영업용재산의 양도 또는 영업용재산의 전부를 처분하는 경우를 말합니다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결).

• 영업 전부의 임대 또는 경영위임, 타인과 영업의 손익 전부를 같이 하는 계약, 그 밖에 이에 준하는 계약의 체결·변경 또는 해약

• 경영위임은 영업의 경영을 다른 사람에게 위임하는 것으로 영업재산의 관리와 영업활동이 위임인의 명의로 행하여지는 경우를 말하며, 회사 경영자 외의 사람에게 경영의 위임은 일상적인 업무수행에서 이탈한 것이기 때문에 사원총회 특별결의 절차가 필요합니다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다5790 판결).

• 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 전부 또는 일부의 양수

사원총회 특별결의

• 유한회사가 영업양도 행위를 할 때에는 사원총회의 특별결의(사원의 출자좌수와는 상관없이 사원의 수를 기준으로 총사원의 반수 이상이고 동시에 총사원의 의결권 4분의 3 이상을 가지는 사원의 동의로 하는 결의)가 있어야 합니다(「상법」 제576조제1항 및 제585조).

영업양도 방식(불요식 계약)

• 영업양도의 계약방식에 대해서는 「상법」상 아무런 규정이 없기 때문에, 당사자간에 자유롭게 할 수 있습니다. 영업양도 계약은 일반적으로 양도 및 양수받는 회사 간의 영업양도계약서 작성에 따른 서면합의로 계약이 이루어집니다.

고용관계의 이전(포괄승계)

• 영업의 양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적, 물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것이므로, 영업이 포괄적으로 양도되면 양도인과 근로자 간에 체결된 고용계약도 양수인에게 승계됩니다(대법원 1991. 8. 9. 선고 91다15225 판결).

영업재산의 이전

• 영업양도는 채권계약이므로 양도인이 재산이전의무를 이행함에 있어서는 상속이나 회사의 합병의 경우와 같이 포괄적 승계가 인정되지 않고 특정 승계의 방법에 의하여 재산의 종류에 따라 개별적으로 이전행위를 해야 합니다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다22018 판결).

양도인의 경업피지의무(競業避止義務)

• 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못합니다(「상법」 제41조제1항).

• 양도인이 동종영업을 하지 않을 것을 약정한 때에는 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에 한하여 20년을 초과하지 않은 범위내에서 그 효력이 있습니다(「상법」 제41조제2항).

상호를 속용하는 양수인의 책임(상호속용)

• 영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있습니다(「상법」 제42조제1항).

  • “영업으로 인하여 발생한 채무”란 영업상의 활동에 관하여 발생한 모든 채무를 말하는 것이므로 불법행위로 인한 손해배상채무도 이에 포함됩니다(대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카121000 판결).

• 이 경우 양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 적용하지 않습니다. 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자에 대하여도 같습니다(「상법」 제42조제2항).

양수인에 대한 변제

• 영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우 양도인의 영업으로 인한 채권에 대하여 채무자가 선의이며 중대한 과실없이 양수인에게 변제한 때에는 그 효력이 있습니다(「상법」 제43조).

채무인수를 광고한 양수인의 책임

• 영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하지 않는 경우에 양도인의 영업으로 인한 채무를 인수할 것을 광고한 때에는 양수인도 변제할 책임이 있습니다(「상법」 제44조).

  • 양도인의 상호를 계속 사용하지 않는 영업양수인에 대해서도 양도인의 영업으로 인한 채무를 인수할 것을 광고한 때에는 그 변제책임을 인정하는 「상법」 제44조의 법리는, 영업양수인이 양도인의 채무를 받아들이는 취지를 광고에 의하여 표시한 경우에 한하지 않고, 양도인의 채권자에 대하여 개별적으로 통지를 하는 방식으로 그 취지를 표시한 경우에도 적용되어, 그 채권자와의 관계에서는 위 채무변제의 책임이 발생한다(대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다89722 판결)

영업양도인의 책임의 존속기간

• 영업양수인이 위에 따라 변제의 책임이 있는 경우에는 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 또는 광고후 2년이 경과하면 소멸합니다(「상법」 제45조).