저당권을 설정해주기로 한 약속을 어길 경우 배임죄에 해당할까요?

서울에 아파트 1채를 소유한 김물주씨는 갑자기 어려워진 사업의 운용자금을 구하기 위해 친구인 나해자씨를 찾아갔습니다. 김물주씨는 나해자씨에게 “2억원이 급하게 필요한데, 이 돈을 빌려주면 내 아파트에 2순위로 저당권을 설정해주겠다”고 약속하였고 나해자씨는 이 약속을 믿고 돈을 빌려줬습니다. 그러나 김물주씨는 나해자씨에게 저당권을 설정해 주지 않은 채 해피은행으로부터 5억원을 빌린 뒤에 해피은행을 2순위 저당권자로 설정하였고, 이 사실을 안 나해자씨는 김물주씨를 배임죄로 고소하려고 합니다. 과연 누구의 말이 맞을까요? ※ 참고조문: 「형법」 제355조제2항 제355조(횡령, 배임) ①타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. ②타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

• 주장 1

  나해자: 채무자 김물주씨가 채권자에게 저당권을 설정해 줄 의무는 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무이므로 타인의 사무에 해당합니다. 따라서 타인의 사무를 처리하는 자로서 김물주씨가 제3자인 해피은행을 저당권자로 설정하여 채권자인 저에게 재산상 손해를 임힌 행위는 배임죄에 해당합니다.

• 주장 2

  박변호: 채권자에게 저당권을 설정해 줄 의무는 신임관계에 기초한 것이 아니라 단순히 계약에서의 이익대립관계에 의한 의무에 불과하므로 타인의 사무에 해당하지 않습니다. 따라서 김물주씨를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없으므로, 김물주씨의 행위는 배임죄에 해당하지 않습니다.

이 사건의 쟁점은 채권자로부터 금원을 차용하면서 그 담보로 부동산에 관하여 저당권을 설정하여 주기로 한 채무자가 차용금을 수령한 후 채권자에게 저당권을 설정하여 주기 전에 제3자에게 저당권을 설정해 준 경우 배임죄가 성립하는지 여부입니다. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 합니다(「형법」 제355조제2항). 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적․본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 합니다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 참조). 대법원은 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다는 입장입니다(대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결 참조). 따라서 채무자가 저당권 설정의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없으므로, 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하기는 어렵습니다. 다만, 위 사안의 저당권 설정의무와는 달리, 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 경우의 매도인은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하므로, 중도금 수령 후 부동산을 이중매매 할 경우에는 배임죄가 성립할 수 있습니다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조).