행정
항고소송의 대상은 처분과 재결입니다. 당사자소송의 대상은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계와 그 밖에 공법상의 법률관계입니다. 민중소송 및 기관소송의 대상은 각 개별법에 규정되어 있습니다.
항고소송은 취소소송, 무효등확인소송 및 부작위위법확인소송으로 구분합니다.
「행정소송법」은 항고소송 중에서도 취소소송을 중심으로 규정하고 있고, 취소소송의 대상을 “처분 등”으로 규정하고 있으며, 이를 무효등확인소송과 부작위위법확인소송에 준용하고 있습니다(「행정소송법」 제38조 및 제19조).
처분 등이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말합니다(「행정소송법」 제2조제1항제1호).
처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말합니다(「행정소송법」 제2조제1항제1호).
판례는 행정처분을 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대해 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하고 그 밖에 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리·의무에 직접적 변동을 초래하는 행위로 보고 있습니다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99두1113 판결).
행정청의 행위일 것
행정청이란 처분 또는 부작위를 할 수 있는 권한을 가지는 행정기관을 말합니다.
이러한 행정청에는 행정조직법적 의미의 행정기관 뿐 만 아니라 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체의 특정사무를 위임 또는 위탁받아 행정작용을 행사하는 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함됩니다(「행정소송법」 제2조제2항).
따라서 한국토지주택공사, 근로복지공단 등 공공단체가 국가 또는 지방자치단체의 사무를 위임 또는 위탁받아 행하는 공권력적 작용은 항고소송의 대상이 될 수 있습니다.
또한 법원이나 국회도 그것이 행정처분을 하는 범위 내에서는 행정청에 속합니다.
공권력적 행위일 것
처분은 행정청이 법에 따라 우월한 지위에서 행하는 일체의 행정행위를 말합니다.
따라서 행정청이 행하는 사법상의 행위(예: 사경제주체로서 하는 공사도급계약)나 사인과의 대등한 관계에서 이루어지는 공법상의 계약(예: 계약직 공무원에 대한 채용계약 해지 통보) 등은 공권력적 행위에 해당하지 않습니다.
구체적 사실에 관한 법집행행위일 것
행정소송은 구체적인 사건에 관한 법적 분쟁을 해결하기 위한 것이므로, 구체적 사실에 대한 법집행행위만이 항고소송의 대상이 됩니다.
그러나 법령 또는 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적 권리·의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등 법률상 효과를 발생하게 하는 경우에는 항고소송의 대상이 됩니다.
또한 불특정 다수인에 대한 일반처분이라도 그것이 바로 특정 개인의 권리 내지 법률상 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져온다면 항고소송의 대상이 됩니다.
국민의 권리 의무에 직접 영향이 있는 법적 행위일 것
행정소송 이외의 특별 불복절차가 따로 마련되어 있지 않을 것
근거 법률이 항고소송 이외의 다른 특별한 불복절차를 마련하고 있는 처분은 항고소송의 대상이 되지 않습니다(대법원 2006. 11. 15. 선고 94누10597 판결).
예를 들어 다음의 처분은 항고소송의 대상이 되지 않습니다.
행정심판의 재결은 항고소송의 대상입니다(「행정소송법」 제2조제1항제1호, 제3조 및 제19조).
원처분중심주의
취소소송은 원칙적으로 행정청의 원처분을 대상으로 합니다. 따라서 행정심판위원회의 재결은 예외적으로 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 한해 제기할 수 있습니다(「행정소송법」 제19조 단서).
예컨대, 행정처분의 상대방이 행정청이 한 (A) 처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였는데, 이에 대해 행정심판위원회가 상대방이 청구한 내용을 받아들이지 않고 기각하는 (B) 재결을 한 경우, 상대방은 다음에 해당하는 방법으로 다툴 수 있습니다.
재결자체에 고유한 위법이 있어야 한다는 것은 본안에서 판단할 문제입니다. 따라서 재결자체에 고유한 위법을 주장하지 않고 제기한 재결취소의 소는 각하 사항이 아니라 기각 사항입니다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누16901 판결).
행정심판을 제기하고 그 결과에 불복하여 원처분에 대한 취소를 구하는 경우에, 그 취소소송은 재결서 정본을 송달받은 날로부터 90일 이내, 재결이 있은 날로부터 1년 이내에 제기해야 합니다(「행정소송법」 제20조).
재결주의(원처분중심주의의 예외)
개별 법령에 규정된 특별행정심판의 경우 원처분에 대해서는 취소소송을 제기할 수 없도록 하고 재결에 대해서만 취소소송을 제기할 수 있도록 하는 경우가 있습니다. 이를 재결주의라고 합니다.
개별법령에서 재결주의를 취하고 있는 예는 다음과 같습니다.
행정심판 재결에 관한 자세한 내용은 이 사이트 『행정심판』의 <행정심판절차-심리의 종료-재결>에서 확인할 수 있습니다.
무효등확인소송의 대상은 취소소송의 대상이 준용됩니다(「행정소송법」 제38조제1항 및 제19조).
따라서 취소소송과 마찬가지로 처분과 재결이 그 대상이 됩니다.
부작위위법확인소송의 대상은 행정청의 부작위이고, “부작위”란 행정청이 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 해야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 않는 것을 말합니다(「행정소송법」 제2조제1항제2호).
부작위의 성립요건
법규상·조리상 신청권이 있는 자의 신청이 있을 것
상당한 기간이 경과할 것
행정청에 일정한 처분을 할 법률상 의무가 있을 것
행정청이 아무런 처분도 하지 않을 것
당사자소송의 대상은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계와 그 밖에 공법상의 법률관계입니다.
행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계란 처분 등에 따라 발생·변경·소멸되는 법률관계를 말합니다.
예를 들어 공무원 면직처분이 무효인 경우 그 처분자체를 소송의 대상으로 면직처분 무효확인을 구함은 항고소송이지만 그 처분이 무효임을 전제로 당사자가 여전히 공무원으로서의 권리의무를 지니는 공무원의 지위에 있다는 법률관계의 확인을 구하는 것은 당사자소송입니다.
한편, 판례는 처분을 원인으로 하는 법률관계라도 그 소송물이 사법상의 법률관계이면 민사사건이라고 보므로(대법원 2001. 9. 4. 선고 99두11080 판결), 처분을 원인으로 하는 법률관계 중 그 소송물이 공법상의 법률관계인 것만이 당사자소송의 대상입니다.
그 밖에 공법상의 법률관계란 처분 등을 원인으로 하지 않은 그 밖에 공법이 규율하는 법률관계를 말합니다.
손실보상금증감청구소송(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제85조)
특허무효심판·특허권의 존속기간의 연장등록에 관한 무효심판·권리범위확인심판·정정무효심판·통상실시권 허여심판 또는 그 재심의 심결에 대한 소송 및 보상금 또는 대가에 관한 불복의 소(「특허법」 제187조 단서 및 제191조)
공법상 신분·지위 등의 확인소송[예를 들어 '국가유공자 예우 등에 관한 법률' 소정의 연금수혜대상자임의 확인을 구하는 소송(대법원 1991. 9. 24. 선고 90누9292 판결), 태극무공훈장을 수여받은 자임의 확인을 구하는 소송(대법원 1990. 10. 23. 선고 90누4440 판결)]
「산업재해보상보험법」, 「공무원연금법」, 「군인연금법」 등 각종 사회보장관계법률에 따른 급여의 수급이 행정청의 인용결정이 있었음에도 불구하고 급부가 이루어지지 않은 경우 청구하는 급부청구소송
공법상 부당이득반환청구소송(「국세기본법」 제51조 및 「지방세기본법」 제60조)
행정주체 상호간의 구상금청구소송(「국가배상법」 제6조제2항)
민중소송과 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한해 제기할 수 있으므로, 그 소송의 대상도 각 개별법에서 정하는 바에 따르게 됩니다.
예를 들어 선거무효소송 및 국민투표무효소송의 대상은 선거 및 국민투표의 효력입니다(「공직선거법」 제222조 및 「국민투표법」 제92조).
당선무효소송의 대상은 당선의 효력 또는 당선인 결정처분을 소송의 대상으로 합니다(「공직선거법」 제223조).
지방자치단체의 장은 지방의회에서 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 인정되면 대법원에 기관소송을 제기할 수 있는데, 이때의 소의 대상은 재의결 자체입니다(「지방자치법」 제120조 및 제192조).
김승철 변호사 김문석 변호사 
조경윤 변호사 
원시우 변호사 
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