행정
원고 A는 자신의 토지에 근린생활시설을 신축하기 위해 건축 허가를 받고 착공 신고까지 마쳤습니다. 그런데 피고인 부산진구청장이 이 사건 토지를 포함한 인근 토지들을 '불특정 다수인이 장기간 계속 사용해 온 통행로'라는 이유로 건축위원회 심의를 거쳐 도로로 지정하는 처분을 내렸습니다. 원고는 이 처분으로 토지 사용에 제한을 받게 되자 도로 지정 처분이 위법하다며 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 법원은 원고의 주장을 받아들여 도로 지정 처분을 취소하였습니다.
원고는 자신의 소유 토지에 건물을 신축하기 위한 건축 허가를 받았고 착공 신고를 마친 상태였습니다. 그런데 원고 토지 인근의 다른 토지 소유자가 신축 건물을 짓기 위해 건축위원회 심의를 신청하는 과정에서, 부산진구 건축위원회는 원고 소유 토지 일부를 포함한 여러 필지의 토지를 '불특정 다수인이 장기간 계속 사용하여 온 통행로'로 보고 건축법상 도로로 지정하는 안건을 심의 및 의결했습니다. 이에 따라 피고인 부산진구청장은 원고의 토지 일부를 포함한 해당 토지들을 도로로 지정하는 처분을 하였고, 원고는 이 처분이 자신의 토지 사용에 제한을 가하고 위법하다고 주장하며 도로 지정 처분 취소 소송을 제기하게 되었습니다.
이 사건의 주요 쟁점은 다음과 같습니다. 첫째, 피고가 도로 지정 처분 과정에서 원고에게 사전 통지나 의견 진술 기회를 주지 않아 행정절차법을 위반했는지 여부입니다. 둘째, 이 사건 현황 도로가 건축법이 정하는 '너비 4m 이상' 등의 도로 요건을 갖추었는지 여부입니다. 셋째, 이해관계인인 원고의 동의 없이 건축위원회 심의만으로 도로를 지정한 것이 적법한지 여부입니다. 넷째, 피고가 이전에 원고에게 건축 허가를 해준 전제(토지가 도로가 아님)와 모순되게 도로로 지정한 것이 신뢰보호의 원칙에 위배되는지 여부입니다.
법원은 제1심 판결을 취소하고, 피고인 부산광역시 부산진구청장이 2019. 7. 2. 부산 부산진구 B에 대하여 한 도로 지정 처분을 취소하였습니다. 소송에 관련된 모든 비용은 피고가 부담하도록 판결하였습니다.
법원은 먼저 행정절차법 위반 주장에 대해, 건축법 제45조 제1항이 도로 지정에 관하여 이해관계인의 동의나 건축위원회의 심의라는 별도 절차를 규정하고 있으므로 행정절차법의 일반 규정은 적용되지 않는다고 보아 원고의 주장을 받아들이지 않았습니다. 그러나 이 사건 현황도로가 건축법상 도로 요건을 갖추었는지에 대해서는 다음과 같이 판단했습니다. 첫째, 이 사건 현황도로의 일부 구간은 너비가 4m에 미치지 못하며, 1975년 개정 건축법 시행일인 1976. 2. 1. 이전에 시장·군수에 의한 도로 지정이 있었음을 인정할 증거가 없습니다. 둘째, 피고는 건축선 조정을 통해 너비를 확보할 예정이라고 주장했지만, 관련 인접 토지 중 일부에 대해서만 건축선 조정이 전제된 건축 허가가 있었을 뿐 모든 인접 토지에 대해 그러한 조치가 선행되지 않은 상황에서는 '너비 4m 이상' 요건을 갖추지 못한 현황도로를 도로로 지정할 수 없다고 보았습니다. 셋째, 이 사건 처분은 여러 필지로 구성된 현황도로를 하나의 도로로 지정한 것인데, 일부 구간이 요건을 갖추지 못했다면 전체 도로 지정이 위법하다고 보았습니다. 넷째, 현황도로가 오래전부터 사실상 통행로로 사용되었다거나 주민 불편이 예상된다는 사정만으로는 건축법이 정하는 도로 너비 요건을 갖추지 못한 도로를 지정할 수 없다고 판단했습니다. 결론적으로 법원은 이 사건 처분이 건축법상 도로 너비 요건을 갖추지 못한 토지를 도로로 지정한 것으로 위법하다고 보아, 원고의 나머지 주장을 더 살펴볼 필요 없이 처분을 취소해야 한다고 판결했습니다.
이 사건과 관련된 주요 법령 및 법리는 다음과 같습니다. 건축법 제2조 제1항 제11호: '도로'의 정의에 관한 규정으로, 보행 및 자동차 통행이 가능한 폭 4미터 이상의 도로로서 도시계획시설로 결정된 도로, 국토계획법 등 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로, 건축허가 또는 신고 시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정 공고한 도로 등을 말합니다. 건축법 제45조 제1항: 도로의 지정, 폐지 또는 변경에 관한 규정으로, 시장·군수·구청장은 건축법에 따른 도로의 위치를 지정하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 합니다. 다만, 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 허가권자가 이해관계인의 동의를 얻는 것이 현실적으로 어렵다고 인정하는 경우에는 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있습니다. 이 규정은 행정절차에 대한 특별 규정으로 해석되어, 해당 절차를 거친 경우 행정절차법상의 사전 통지 및 의견 진술 절차를 별도로 거치지 않아도 되는 경우가 있습니다. 구 건축법(1975년 개정 전) 제2조 제15호 및 1975년 개정 건축법 부칙 제2항: 건축법이 개정되면서 도로의 정의가 변경되었는데, 특히 폭 4m 미만의 도로가 도로로 인정되는 예외적인 경우에 대한 경과 조치를 담고 있습니다. 1975년 개정 건축법 시행 당시(1976. 2. 1.) 종전 규정에 따라 시장·군수가 도로로 지정한 경우에는 너비 4m 미만이라도 건축법상 도로로 인정될 수 있습니다. 건축법 제46조 제1항: 대지와 도로의 관계에서 건축선의 지정에 관한 규정으로, 건축물이 있는 대지는 2m 이상이 도로에 접해야 하며, 도로 너비가 4m에 못 미치는 경우 그 도로 중심선으로부터 해당 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 선을 건축선으로 하도록 합니다. 하지만 이 규정은 건축선의 지정에 관한 것이지 도로의 정의 자체를 변경하는 것은 아닙니다.
비슷한 상황에 처할 경우 다음과 같은 점들을 참고할 수 있습니다. 행정기관이 도로를 지정할 때에는 건축법상 규정된 도로의 너비 요건(원칙적으로 4m 이상)이 충족되는지 엄격하게 확인해야 합니다. 만약 폭 4m 미만의 도로가 건축법상 도로로 인정되려면, 1975년 개정 건축법 시행일(1976. 2. 1.) 이전에 시장·군수가 공식적으로 도로로 지정했거나, 이후 특별한 경과 규정에 따라 인정될 수 있는 경우에 한정됩니다. 건축선 조정을 통해 도로의 너비를 확보하려는 계획이 있더라도, 해당 도로 구간에 인접한 모든 토지에 대한 구체적인 건축선 조정이 선행되어야만 해당 부분을 건축법상 도로로 지정할 수 있습니다. 단순히 '향후 건축허가 신청 시 조정할 예정'과 같은 계획만으로는 부족할 수 있습니다. 여러 필지의 토지를 묶어 하나의 통과 도로로 지정하는 경우, 그 중 일부 구간이라도 건축법상 도로 요건을 갖추지 못했다면 전체 도로 지정 처분이 위법하다고 판단될 수 있습니다. 오래전부터 사실상 통행로로 사용되어 왔거나 주민들이 통행에 불편을 겪을 것이라는 사정만으로는 건축법이 정하는 도로 너비 등 형식적 요건을 갖추지 못한 현황도로를 임의로 지정할 수는 없습니다. 도로 지정은 토지 소유자의 재산권 행사에 중대한 영향을 미치므로 법규에 따라 신중하게 이루어져야 합니다.
