행정

침사 자격시험 응시 신청 거부 처분에 대한 취소 요구 사건

침술을 공부하고 해외에서 침사 자격을 취득한 원고들이 국내 침사 자격시험 응시를 신청했으나, 보건복지부장관이 근거 법령이 없어 시험을 시행할 수 없다고 거부했습니다. 원고들은 이 거부 처분 취소와 시험 미시행의 위법 확인을 구하는 소송을 제기했으나, 법원은 거부 처분 취소 청구는 기각하고, 부작위 위법확인 청구는 각하했습니다.

분쟁 상황

원고들은 해외에서 침술 자격을 취득했음에도 국내에서 침술 시술을 할 수 없게 되자, 한국에서 침사 자격을 취득하기 위해 보건복지부장관에게 침사 자격시험 응시 신청 및 시험 시행을 요청했습니다. 그러나 보건복지부장관은 현행 법령상 침사 자격시험을 시행할 근거가 없다는 이유로 이를 거부하였고, 이에 원고들은 불복하여 행정소송을 제기했습니다.

핵심 쟁점

보건복지부장관의 침사 자격시험 응시 거부 처분이 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부
피고가 침사 자격시험을 시행하지 않는 것이 위법한 부작위에 해당하는지 여부
현행 의료법 체계에서 새로운 침사 자격시험을 시행하지 않는 것이 위법한지 여부
침사 자격 부여 제도를 폐지한 의료법 및 관련 법령이 원고들의 직업 선택의 자유를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부

법원의 판단

원고들의 이 사건 소 중 부작위 위법확인청구 부분은 각하한다.
원고들의 나머지 청구(거부처분 취소청구)는 기각한다.
소송비용은 원고들이 부담한다.

결론

법원은 피고의 침사 자격시험 응시 거부 회신을 항고소송의 대상이 되는 '처분'으로 인정했으나, 이미 거부 처분이 내려진 상황에서 '부작위 위법확인 청구'는 부적법하다고 보아 각하했습니다.

거부 처분의 적법성에 대해서는, 1962년 국민의료법이 의료법으로 전부 개정되면서 침구사 제도에 대한 근거 규정이 삭제되었고, 현행 의료법은 과거에 자격을 취득한 침사들의 기득권만을 보호할 뿐 새로운 침사 자격 부여 제도를 두지 않고 있음을 지적했습니다. 비록 '접골사·침사·구사·안마사자격시험규정'이 형식적으로 존속하더라도, 그 근거 법령이 사라진 이상 법규로서의 효력을 상실했다고 판단했습니다. 또한, 침술 행위는 현재 한의사의 업무 영역에 포함되어 있으며, 새로운 침사 자격 제도를 폐지한 것이 국민 건강 보호와 의료 행위의 적정 관리라는 목적에 부합하고 기존 침사들의 기득권도 보호되었으므로, 원고들의 직업 선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다고 판단하여 원고들의 청구를 기각했습니다.

연관 법령 및 법리

구 국민의료법 제59조: 종래 접골, 침술, 구술, 안마술업자 등 의료유사업자 제도를 주무부령으로 정하도록 규정하여, 이에 따라 '자격시험규정'이 제정되었습니다. 이 규정은 현재까지 형식적으로 존속하고 있습니다.
구 의료법 (1962. 3. 20. 제정): 이 법으로 '국민의료법'이 전부 개정되면서 의사, 치과의사, 한의사 등 의료업자 개념이 정립되었고, 침구사 제도에 대한 근거 규정이 삭제되었습니다. 다만, 부칙 제3항을 통해 1962년 당시 의료유사업자의 기득권은 보장되었습니다.
구 의료법 (1973. 2. 16. 제정): 의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없도록 규정(제24조)하면서도, 시행 전에 자격을 인정받은 접골사, 침사, 구사 등 의료유사업자는 시술 행위를 업으로 할 수 있도록 예외를 두었습니다(제59조 제1항). 이 규정은 현행 '의료법 제81조 제1항'으로 이어집니다.
의료법 제81조 제1항 및 제2항: '이 법이 시행되기 전의 규정에 따라 자격을 받은 접골사, 침사, 구사'를 '의료유사업자'로 정의하고, 이들에게 예외적으로 시술업을 허용하며 의료인과 의료기관에 관한 규정을 준용합니다. 이는 기존 자격자 보호를 위한 조항이며, 새로운 자격 취득을 위한 것이 아닙니다.
행정소송법 제2조 제1호 (처분): 행정청의 거부 처분은 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치므로 항고소송의 대상이 되는 '처분'에 해당합니다. 본 사안에서 피고의 회신은 원고들의 직업 선택의 자유에 영향을 미치므로 처분성이 인정되었습니다.
행정소송법 제4조 제3호 (부작위위법확인의 소): 행정청이 법률상 응답 의무가 있음에도 상당한 기간 내에 응답하지 않을 때 제기하는 소송입니다. 본 사안에서는 피고가 이미 거부 처분을 했으므로 '부작위' 상태가 아니어서 이 청구는 부적법하다고 판단되었습니다.
헌법 제15조 (직업 선택의 자유): 직업 선택의 자유는 기본권이지만, 국민의 건강 보호와 의료 행위의 적정한 관리라는 공공복리를 위해 법률로 제한될 수 있습니다. 법원은 침사 자격 부여 제도를 폐지한 의료법이 기존 자격자의 기득권을 보호하면서 합리적인 목적을 가지고 있으므로, 원고들의 직업 선택의 자유를 과도하게 침해한다고 보기 어렵다고 판단했습니다.

참고 사항

대한민국에서는 1962년 의료법 개정 이후 '침사'에 대한 새로운 자격 부여 제도가 폐지되었습니다. 현재 침술 행위는 주로 '한의사'의 면허 범위 내에 속합니다.
과거에 자격을 취득한 '침사' 등 '의료유사업자'는 기득권이 보호되어 시술을 업으로 할 수 있지만, 이 조항은 새로 자격을 취득할 수 있는 길을 열어주는 것은 아닙니다.
법률의 위임에 따라 제정된 하위 규정(예: 자격시험규정)이 형식적으로 존재하더라도, 그 상위 법령이 개정되거나 폐지되어 위임 근거가 사라진 경우 해당 하위 규정은 법규로서의 효력을 상실할 수 있습니다.
행정청의 처분에 대한 불만이 있을 경우, 행정청이 이미 거부 처분을 내린 상황에서는 '부작위위법확인소송'보다는 '거부처분취소소송'을 제기하는 것이 적절합니다. '부작위위법확인소송'은 행정청이 아무런 응답을 하지 않을 때 제기하는 소송입니다.
해외에서 취득한 의료 관련 자격이 국내에서 자동으로 인정되거나, 국내 특정 직업 자격으로 이어지지 않을 수 있으므로, 국내 법규정을 반드시 확인해야 합니다.