아이스크림 형태를 따라한 것도 모방에 해당하나요?

소프트 아이스크림 가게를 운영하던 복주씨는 우연히 SNS를 둘러보다 소프트 아이스트림 위에 동전만한 벌집채꿀을 올려놓은 아이스크림 사진을 보게 되었습니다. 괜찮은 아이디어라고 생각한 복주씨는 본인의 가게에서도 토핑으로 벌집채꿀을 올려 판매하기 시작했는데요. 그러던 어느 날 복주씨 가게에 본인이 이 아이스크림 상품을 개발한 사람이고, 복주씨가 본인이 개발한 아이스크림 상품을 모방했다고 주장하는 사람이 나타나는데... 과연 벌집채꿀을 토핑으로 올려 판매한 것을 모방으로 볼 수 있을까요?

• 주장 1

  은비: 당연히 모방이지~ 소프트 아이스크림 위에 벌집채꿀을 올려서 판매하는 건 기존에 없었던 상품이자나~ 그러니까 이런 형태의 아이스크림을 파는 모방에 해당한다고 볼 수 있지~

• 주장 2

  금비: 글쎄... 몇 번 먹어보니 즉석에서 만들어 판매하는 아이스크림의 특성상 높이나 모양이 매번 같지도 않고, 벌집채꿀의 크기·모양·위치 등이 항상 일정하지도 않았어~ 기존의 아이스크림에 벌집채꿀 토핑하나 올렸을 뿐인데... 이걸 모방으로 볼 수는 없지~

사례에 설명된 아이스크림 생산 방식만으로는 특허, 실용신안으로 보호하기는 어려울 것으로 보이고, 다만, 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」 제2조제1호자목에 규정된 부정경쟁행위, 즉, 타인이 제작한 상품의 형태를 모방한 상품을 양도·대여하는 등의 행위에 해당하는가 여부를 검토할 필요성이 있습니다. 위 조항은 타인이 개발한 상품의 형태를 모방하여 실질적으로 동일하다고 볼 수 있을 정도의 상품을 만들어 냄으로써 경쟁상 불공정한 이익을 얻는 것을 막기 위한 것으로서, 여기에 규정된 모방의 대상으로서의 ‘상품의 형태’는 일반적으로 상품 자체의 형상·모양·색채·광택 또는 이들을 결합한 전체적 외관을 말합니다. 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」에 의한 보호대상인 상품의 형태를 갖추었다고 하려면, 수요자가 상품의 외관 자체로 특정 상품임을 인식할 수 있는 형태적 특이성이 있을 뿐 아니라 정형화된 것이어야 하는데, 사회통념으로 볼 때 상품들 사이에 “일관된 정형성”이 없다면 비록 상품의 형태를 구성하는 아이디어나 착상 또는 특징적 모양이나 기능 등의 동일성이 있더라도 이를 ‘상품의 형태’를 모방한 부정경쟁행위의 보호대상에 해당한다고 할 수 없습니다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다240454 판결). 대법원은 투명한 컵 또는 콘에 담긴 소프트 아이스크림 위에 벌집채꿀(벌집 그대로의 상태인 꿀)을 올린 모습을 한 제품이 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」 제2조제1호자목에 의한 보호대상인지 문제 된 사안에서, 매장 직원이 고객에게서 주문을 받고 즉석에서 만들어 판매하는 제조·판매방식의 특성상 갑 회사의 제품은 개별 제품마다 상품형태가 달라져서 일정한 상품형태를 항상 가지고 있다고 보기 어렵고, ‘휘감아 올린 소프트 아이스크림 위에 입체 또는 직육면체 모양의 벌집채꿀을 얹은 형태’는 상품의 형태 그 자체가 아니라 개별 제품들의 추상적 특징에 불과하거나 소프트 아이스크림과 토핑으로서의 벌집채꿀을 조합하는 제품의 결합방식 또는 판매방식에 관한 아이디어가 공통된 것에 불과하다고 판시하였습니다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다240454 판결). 따라서 소프트 아이스크림 위에 벌집채꿀을 올린 모습을 한 형태의 아이스크림은 상품의 외관 자체로 특정 상품임을 인식할 수 있는 형태적 특이성이나 정형성이 있다고 볼 수 없으므로 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」의 보호대상이 될 수 없습니다. 다만, 일관된 모양으로 벌집채꿀을 아이스크림에 부착하고, 그러한 모양을 통해서 벌집채꿀 아이스크림으로서 일반인에게 인식될 수 있는 외관을 만들어낸다면, 이를 도용하는 것은 특정한 요건을 갖춘 아이디어를 모방하는 것으로 부정경쟁행위에 해당할 수 있다고 볼 수 있겠습니다.