노미오는 신병교육훈련을 받던 중 며칠동안 보지 못한 주리애에 대한 생각으로 잠을 이루지 못했다. 어느날 저녁, 몰래 내무실을 빠져나와서 공중전화를 통해 주리애에게 전화를 하려던 노미오는 그만 상사인 이불독에게 들켜버리고 말았다. 이불독: 훈련소에서는 신병들의 공중전화 사용을 제한하고 있네. 자네는 그걸 어겼으니 당연히 처벌받아야 하네. 앞으로 훈련소에 있는 동안에는 절대 전화를 할 수 없네! 노미오: 저는 주리애 없이는 하루도 살 수 없습니다. 전화도 할 수 없다니요? 그저 목소리만 들으려고 했을 뿐인데, 그것도 안 되는 건가요? 오오~ 주리애~ 이제 그대 목소리마저 들을 수 없게 되었소. 노미오는 주리애에게 계속 전화를 할 수 없을까요?
- 주장 1
비록 군인신분이기는 하지만, 모든 사람은 헌법에 규정한 통신의 자유가 있으므로, 훈련소 내에서 전화를 사용하지 못하게 해서는 안 된다. 따라서 전화를 할 수 있다.
- 주장 2
대한민국 남자라면 국방의 의무를 이행해야 하고, 국방의 의무를 이행하는 과정에서 통신의 자유는 당연히 제한받을 수 있다. 따라서 군인의 신분을 벗어날 때 까지는 전화를 할 수 없다.
- 주장 3
군인에게는 통신의 자유가 제한될 수 있지만, 특히 신병인 노미오는 훈련소에 있는 동안 상사의 허락 없이는 주리애에게 전화를 할 수 없다.
정답 및 해설
군인에게는 통신의 자유가 제한될 수 있지만, 특히 신병인 노미오는 훈련소에 있는 동안 상사의 허락 없이는 주리애에게 전화를 할 수 없다.
헌법재판소 전원재판부는 2010년 10월 28일 재판관 8:1 의견으로, 신병훈련소에서의 전화 사용을 통제하는 「육군 신병교육 지침서」가 청구인의 기본권을 침해하지 않는다는 결정을 한 바 있습니다[헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2007헌마 890]. 과거에는 군인의 복무관계, 공무원의 근무관계, 수형자의 복역관계, 학생의 재학관계 등 이른바 ‘특별권력관계’에서는 일반 국민과의 관계에서와 달리 기본권은 당연히 제한되는 것으로 보았습니다. 하지만 오늘날에는 ‘특별권력관계’에서도 기본권제한에 관한 법치주의가 적용되어야 한다는 점에 이론이 없습니다. 다만 ‘특별권력관계’가 가지고 있는 본질적인 속성, 즉 특별한 생활질서를 설정하고 유지하기 위해서는 법치주의 하에서도 일반국민보다 많은 기본권제한이 필요한 것이 사실입니다. 이러한 관점에서, 엄격한 규율이 요구되는 군인화 교육을 위하여 비교적 짧은 기간 동안 신병의 전화 사용을 지휘관의 판단에 맡기는 부분은 헌법에 위배된다고 보기는 어렵습니다.
