기타 민사사건
가처분 절차에는 소장의 심사에 관한 규정이 준용되므로 심리에 앞서 재판장이 신청서의 형식적 적법 여부를 심사해야 합니다(「민사집행법」 제23조제1항 및 「민사소송법」 제254조 참조).
재판장은 신청서에 당사자, 신청취지, 신청이유 등을 적지 않는 등 형식적 흠이 있는 경우 상당한 기간을 정하여 보정을 명하고, 그 기간 이내에 채권자가 흠을 보정하지 않은 때에는 명령으로 신청서를 각하해야 합니다(「민사집행법」 제23조제1항, 「민사소송법」 제249조제1항, 제254조제1항 및 제2항).
재판장은 소명자료를 구체적으로 적지 않았거나 신청서에 인용한 소명자료의 등본 또는 사본을 붙이지 않은 경우라도 이를 제출하도록 명할 수는 있으나 불이행을 이유로 신청서를 각하할 수는 없습니다(「민사소송법」 제254조제4항 및 법원행정처, 『법원실무제요 민사집행Ⅴ』, 2020, 76쪽 참조).
재판장은 관할이 없다는 사실을 확인한 때에는 신청서를 각하할 것이 아니라 사건을 관할법원으로 이송해야 합니다(「민사소송법」 제34조제1항 참조).
다툼의 대상에 관한 가처분의 경우 변론을 거치지 않고 서면심리만으로 재판할 수 있습니다(「민사집행법」 제280조제1항 및 제301조).
변론을 열 것인가의 여부는 법원의 재량이며, 당사자가 변론을 열어 심리할 것을 요구하더라도 법원은 이에 구속되지 않습니다(법원행정처, 『법원실무제요 민사집행Ⅴ』, 2020, 82쪽).
변론을 거치지 않고 서면심리만 하는 경우에도 심문 절차를 거칠 수 있습니다(「민사집행법」 제23조제1항 및 「민사소송법」 제134조제2항).
임시의 지위를 정하는 가처분의 경우 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 합니다(「민사집행법」 제304조 본문).
실무상으로는 보전처분의 신속성과 밀행성의 요구 때문에 통상 서면심리만으로 심문하고, 이것으로 불충분한 경우 또는 피보전권리가 일정한 가액 이상인 경우에 채권자를 대면하여 심문 절차를 열고 있으나 변론을 거치는 예는 거의 없습니다(법원행정처, 『법원실무제요 민사집행Ⅴ』, 2020, 77쪽).
가처분 절차에서는 신청이유 등을 소명해야 합니다(「민사집행법」 제279조제2항 및 제301조).
피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 인정하기에 족한 구체적인 사실을 소명할 것을 요합니다(법원행정처, 『법원실무제요 민사집행Ⅴ』, 2020, 85쪽).
다만, 관할, 당사자능력, 소송능력, 법정대리인, 소송대리권 및 그 밖의 소송요건은 공익적 사항으로서 직권조사사항이며 가처분 소송에서도 증명의 대상입니다(법원행정처, 『법원실무제요 민사집행Ⅴ』, 2020, 85쪽).
소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의해야 합니다(「민사소송법」 제299조제1항).
“즉시 조사할 수 있는 증거”란 그 증거방법이 시간적으로 즉시 조사할 수 있는 상태에 있고 장소적으로 심리가 이루어지는 곳에 현재하여 심리기간 내에 조사를 마칠 수 있는 증거를 말합니다(법원행정처, 『법원실무제요 민사집행Ⅴ』, 2020, 83쪽).
즉시 조사할 수 있는 증거로는 ① 법원이 변론을 열었을 경우에는 즉석에서 제출할 수 있는 서증이나 검증물, 재정하고 있는 증인이나 감정인 등이 있고, ② 변론을 열지 않았을 경우에는 서증, 검증물, 참고인 신문 등이 있습니다(법원행정처, 『법원실무제요 민사집행Ⅴ』, 2020, 84쪽).
법원은 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 보증금을 공탁하게 하거나 그 주장이 진실하다는 것을 선서하게 하여 소명에 갈음하게 할 수 있습니다(「민사소송법」 제299조제2항).
선서한 당사자 또는 법정대리인이 거짓 진술을 한 때에는 법원의 결정에 따라 200만원 이하의 과태료가 부과됩니다(「민사소송법」 제301조).
법령용어해설
• 증명: 어떤 사실의 존부에 대하여 법관에게 확신을 주기 위한 것을 목적으로 하는 소송활동으로서 법관이 사실에 대하여 확신을 얻은 상태를 말합니다[국가법령정보센터(https://www.law.go.kr/)-법령용어사전 참조].
• 소명: 증명에 비해 낮은 정도의 개연성을 말하는 것으로서 법관이 일단 확실할 것이라는 추측을 얻은 상태 또는 그와 같은 상태에 이르도록 증거를 제출하는 당사자의 노력을 말합니다. 소송을 신속하게 행할 필요가 있거나 비교적 경미한 소송절차상의 사항에 대해서 인정됩니다(국가법령정보센터-법령용어사전 참조).
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