저당권

저당권의 개념

• “저당권”이란 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리를 말합니다(「민법」 제356조).

법률행위에 의한 저당권의 성립

• 저당권은 물권이므로 저당권설정계약과 등기가 있어야 성립합니다(「민법」 제186조 참조).

법률의 규정에 의한 저당권의 성립

저당권의 효력이 미치는 범위

우선변제적 효력

• 저당권자는 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있으며, 이에 따라 저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위해 저당물의 경매를 청구할 수 있습니다(「민법」 제356조 및 제363조제1항).

• 이 경우 저당물의 소유권을 취득한 제3자도 경매인이 될 수 있습니다(「민법」 제363조제2항).

• 저당권자는 저당물에 의하여 변제를 받지 못한 부분의 채권에 한하여 채무자의 다른 재산으로부터 변제를 받을 수 있습니다(「민법」 제370조 및 제340조제1항).

• 다만, 저당물보다 먼저 다른 재산에 관한 배당을 실시하는 경우에는 적용하지 않습니다. 그러나 다른 채권자는 저당권자에게 그 배당금액의 공탁을 청구할 수 있습니다(「민법」 제370조 및 제340조제2항).

저당권과 용익권의 관계

• 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸됩니다. 그리고 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸됩니다(「민사집행법」 제91조제2항 및 제3항).

• 또한 매각된 부동산의 매수인은 유치권자(留置權者)에게 그 유치권(留置權)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있습니다(「민사집행법」 제91조제5항).

법정지상권

• “법정지상권”이란 토지와 건물이 동일인에 속하는 상태에서 건물에만 제한물권이 설정되었다가 나중에 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 건물소유자를 보호하기 위하여 법률로 인정하는 지상권을 말합니다(『국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).

• 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 봅니다(「민법」 제366조 전단).

• 법정지상권의 성립요건

• 법정지상권의 성립시기는 매수인이 매각대금을 지급한 때이며, 법정지상권은 「민법」 제187조에 따른 물권변동(법률의 규정에 의한 물권변동)이므로 법정지상권이 성립하기 위해 등기를 요하지 않습니다. 다만, 타인에게 그 권리를 처분하려면 먼저 자신의 명의로 지상권설정등기를 하여야 합니다(「민법」 제187조 참조).

  • 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도 받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구의 적법성
  • 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것입니다. 따라서 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없습니다(대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131 전원합의체 판결).

• 한편, 법정지상권이 성립한 경우 지료는 당사자의 청구에 의해 법원이 이를 정합니다(「민법」 제366조 후단).

일괄경매권

• 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있습니다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없습니다(「민법」 제365조).

제3취득자의 지위

구제방법

저당권의 처분제한

• 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못합니다(「민법」 제361조).

• 따라서 저당권을 양도할 때에는 저당권과 피담보채권을 함께 양도하여야 하므로, 채권양도에 관한 규정(「민법」 제449조부터 제452조까지)이 적용되고 물권적 합의와 함께 등기라는 요건도 갖춰야 합니다(「민법」 제186조).

저당권의 소멸

• 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성이나 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸합니다(「민법」 제369조).

• 지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못합니다(「민법」 제371조제2항).

공동저당

• “공동저당”이란 동일한 채권을 담보하기 위해 수개의 부동산 위에 저당권을 설정하는 것을 말합니다(『국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).

  • 예를 들면, 채권자 甲(갑)에게 300만원을 빌리면서 X(시가 300만원), Y(시가 200만원), Z(시가 100만원)라는 3개의 부동산을 모두 저당한 경우 甲(갑)은 X, Y, Z의 어느 것에 대해서도 우선변제를 받을 수 있는데, 이처럼 채권자 甲(갑)은 저당목적물의 멸실·훼손, 가격의 하락 등에 대비하여 여러 개의 목적물에 위험을 분산시킬 수 있는 이점이 있습니다.

• 공동저당의 효력

• 물상보증인과의 관계
• 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득하며, 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있습니다(대법원 2017.4.26. 선고 2014다221777, 221784 판결).
• 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 「민법」 제368조제1항은 적용되지 않고, 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하며, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 해야 합니다. 그리고 이러한 이치는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지입니다(대법원 2016.3.10. 선고 2014다231965 판결).

근저당

• “근저당”이란 계속적인 거래에서 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권을 말합니다(『국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).

• 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있습니다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 않습니다(「민법」 제357조제1항).

• 이 때 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 봅니다(「민법」 제357조제2항).

  • 근저당 관련 판례
  • 근저당권자의 채권의 총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권자와 그 채무자 겸 근저당권설정자 사이에서는 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용 등 그 채권 일부의 변제가 있더라도 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력이 잔존채무에 미칩니다(대법원 2010.5.13. 선고 2010다3681 판결).
  • 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이며, 근저당권의 물상보증인은 「민법」 제357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아닙니다(대법원 1974.12.10. 선고 74다998 판결 및 대법원 2002.5.24. 선고 2002다7176 판결).
  • 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있습니다. 그래서 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 해당 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외됩니다(대법원 1999.5.14. 선고 97다15777, 15784 판결).