폭행
정당행위, 정당방위, 긴급피난 등의 사유가 있는 경우에는 범죄행위에 위법성이 조각되어 처벌되지 않습니다.
법령에 따른 행위 또는 업무로 인한 행위, 그 밖의 사회상규에 위배되지 않는 행위는 위법성이 조각(阻却)되어 처벌되지 않습니다(「형법」 제20조).
정당한 행위로서 위법성이 조각되는지의 여부는 그 구체적 행위에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인 바 정당행위를 인정하려면 ① 그 행위의 동기나 목적의 정당성, ② 행위의 수단이나 방법의 상당성, ③ 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, ④ 긴급성, ⑤ 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춰야 합니다(대법원 1984. 5. 21. 선고 84도39 판결).
현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 조각(阻却)되어 처벌되지 않습니다(「형법」 제21조제1항).
다만, 방위행위가 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형이 감경되거나 면제될 수 있습니다(「형법」 제21조제2항).
「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」에 따른 죄를 범한 사람이 흉기, 그 밖의 위험한 물건 등으로 사람에게 위해를 가하거나 가하려 할 때 이를 예방 또는 방위하기 위한 행위는 처벌되지 않습니다(「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제8조제1항).
다만, 예방 또는 방위하기 위한 행위가 그 정도를 초과할 때에는 형이 감경됩니다(「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제8조제2항).
예방 또는 방위하기 위한 행위가 정도를 초과한 경우라도 그 행위가 야간, 그 밖의 불안스러운 상태에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 처벌되지 않습니다(「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제8조제3항).
정당방위에 대한 판례
정당방위에 해당한다고 본 판례
다른 사람이 보는 자리에서 자식에게 인륜 상 용납할 수 없는 폭언과 함께 폭행을 가하려는 피해자를 1회 구타한 행위는 피고인의 신체에 대한 법익뿐만 아니라 아버지로서의 신분에 대한, 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로써 정황에 비추어 볼 때 피고인으로서는 피해자에게 일격을 가하지 않을 수 없는 상당한 이유가 있는 행위로써 이는 정당방위에 해당합니다(대법원 1974. 5. 14. 선고 73도2401 판결).
피해자가 피고인이 운전하는 차량 앞에 뛰어 들어 함부로 타려고 하고 이에 항의하는 피고인의 바지춤을 잡아 당겨 찢고 피고인을 끌고 가려다가 넘어지자, 피고인이 피해자의 양 손목을 경찰관이 도착할 때까지 약 3분간 잡아 누른 경우, 이는 정당방위에 해당합니다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도943 판결).
검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것은 정당방위에 해당합니다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결).
정당방위에 해당하지 않는다고 본 판례
가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 이는 정당방위가 성립하지 않습니다(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결).
피해자의 침해행위에 대해 자기의 권리를 방위하기 위한 부득이한 행위가 아니고, 그 침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위는 정당방위에 해당하지 않습니다(대법원 1996. 4. 9. 선고 96도241 판결).
의붓아버지의 강간행위로 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 또 다른 피고인과 사전에 공모(共謀)하여 범행을 준비하고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 않습니다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결).
이혼소송 중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회통념상 용인될 수 없기 때문에 이는 정당방위에 해당하지 않습니다(대법원 2001. 5. 15. 선고 2001도1089 판결).
자기 또는 다른 사람의 법익에 대한 현재의 위난(危難)을 피하기 위한 행위의 경우 상당한 이유가 있는 때에는 처벌되지 않습니다(「형법」 제22조제1항).
위난을 피하기 위한 행위가 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형이 감경 또는 면제될 수 있습니다(「형법」 제22조제3항).
다만, 위난을 피하기 위한 행위가 정도를 초과한 경우라도 그 행위가 야간, 그 밖의 불안스러운 상태에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 처벌되지 않습니다(「형법」 제22조제3항).
긴급피난에 대한 판례
긴급피난에 해당한다고 본 판례
긴급피난에 해당하지 않는다고 본 판례
피고인이 스스로 야기한 강간범행 중 피해자가 피고인의 손가락을 깨물며 반항하자 물린 손가락을 비틀며 잡아 뽑다가 피해자에게 치아결손의 상해를 입힌 경우 피고인의 행위는 긴급피난에 해당하지 않습니다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94도2781 판결).
운전병이 제한속도 25Km 지점에서 시속 45Km의 과속으로 달리던 중 보행인 3인과의 충돌을 피하기 위해 방향을 바꾸다가 점포를 들이받아 화재가 발생하였다면 이는 긴급피난에 해당하지 않습니다(대법원 1968. 10. 22. 선고 68다1643 판결).
권리자가 권리에 대한 불법한 침해를 받고 법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전할 수 없는 경우에 그 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위해 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 처벌되지 않습니다(「형법」 제23조제1항 및 법령용어사례집).
자력으로 권리를 구제·실현하는 행위가 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 형이 감경되거나 면제될 수 있습니다(「형법」 제23조제2항).
처분할 수 있는 사람의 승낙에 따라 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 처벌되지 않습니다(「형법」 제24조).
피해자의 승낙에 대한 판례
피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 합니다(대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결).
피고인이 동거 중인 피해자의 지갑에서 현금을 꺼내가는 것을 피해자가 현장에서 목격하고도 만류하지 않았다면 피해자가 이를 허용하는 묵시적 의사가 있었다고 봄이 상당하여 이는 절도죄를 구성하지 않습니다(대법원 1985. 11. 26. 선고 85도1487 판결).
우종진 변호사 외 1명 수행
최기호 변호사 유달준 변호사 
신정우 변호사 
