한의사가 초음파 진단기기를 사용하여 한 한의학적 진단행위에 대하여 무면허의료행위로 인한 의료법위반죄로 기소된 사건

나환자씨는 산부인과에서 진단받은 자궁내막증식증 치료를 위해 자궁난소 치료 전문병원인 김한방한의원에 방문했습니다. 원장인 김한방 한의사는 2년여 기간 동안 나환자씨에게 침 치료를 하면서 한약을 처방하였고, 동시에 초음파 진단기기를 사용하여 여러 차례 초음파 검사도 실시했습니다. 하지만 이후 나환자씨가 다시 산부인과를 방문하여 초음파 검사를 했을 때에는 이미 자궁내막암이 진행 중인 상태였습니다. 이에 나환자씨는 김한방 한의사가 양의학의 영역인 초음파 진단기기를 사용하여 진료한 행위는 한의학의 의료행위를 벗어난 무면허의료행위에 해당하기 때문에, 김한방 한의사를 의료법 위반으로 처벌해야 한다고 주장하는데요. 과연, 한의사의 초음파 진단기기를 사용한 진료행위는 무면허의료행위로 볼 수 있을까요? ※ 참고 조문 「의료법」 제27조(무면허 의료행위 등 금지) ①의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. (이하 생략) 제87조의2(벌칙) ① (생략) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. (생략) 1의2. (생략) 2. 제12조제2항 및 제3항, 제18조제3항, 제21조의2제5항ㆍ제8항, 제23조제3항, 제27조제1항, 제33조제2항(제82조제3항에서 준용하는 경우만을 말한다)ㆍ제8항(제82조제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)ㆍ제10항을 위반한 자. 다만, 제12조제3항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. (이하 생략)

• 주장 1

  김한방: 한의사도 초음파 진단기기의 사용에 대한 정규교육을 받고 있고, 진료를 하면서 한의학적 진단을 하기 위한 보조수단으로 초음파 진단기기를 사용하는 것은 한의사 면허에 따른 의료행위에 해당합니다.

• 주장 2

  나환자: 양의학과 한의학은 엄연히 구분되어 있는데, 한의사가 침치료를 하는 것과 달리 초음파 진단기기를 사용하여 환자의 신체 내부를 촬영하고 그 화면을 보면서 진단하는 것은 한의사의 면허 범위를 벗어난 무면허의료행위에 해당합니다.

위 사례는 한의사가 초음파 진단기기를 한의학적 보조수단으로 사용하는 것이 의료법을 위반한 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부가 문제된 사안입니다. 이와 유사한 사례에서 법원은 다음과 같이 판단하였습니다. 1. 원심 판단(서울중앙지법 2016. 12. 6. 선고 2016노817 판결) - ① 초음파 검사는 영상을 판독하는 과정이 필수적인데 이를 위해서는 서양의학적인 전문지식이 필요하므로, 초음파 진단기기는 판독에 관해서 서양의학의 학문적 원리에 기초하여 개발·제작된 것이지 단순히 물리학적 원리에 기초하여서만 개발·제작된 것은 아니고, ② 의료행위에서 진단의 중요성에 비추어 볼 때, 피고인이 진단에 관해 서양의학의 전형적인 방법인 초음파 검사를 시행한 이상 치료방법으로 침이나 한약 등을 사용하였다는 사정만으로 초음파 진단기기를 사용하는 의료행위가 한의학의 이론이나 원리의 응용 또는 적용을 위한 것이라 보기 어려우며, ③ 초음파 진단기기 사용 자체로 인한 위험성은 크지 않으나, 진단은 중요한 의료행위여서 검사 내지 진단을 하는 과정에서 환자의 상태를 정확히 판독하지 못하면 사람의 생명이나 신체상의 위험을 발생시킬 우려가 있고, 이는 초음파 진단기기를 사용하는 경우에도 마찬가지이기 때문에, 한의사가 초음파 진단기를 사용하여 환자의 신체 내부를 촬영하여 초음파 화면에 나타난 모습을 보고 상태를 확인, 진단한 행위는 한의사의 면허된 범위 내의 의료행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판단했다. 2. 대법원 판단(대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결) (1) 한의사의 “진단용 의료기기 사용”에 관한 새로운 판단 기준 - 한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발·제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지는 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 사용을 금지하는 규정이 있는지, 해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하게 되면 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지, 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. - 한방의료 행위의 의미가 수범자인 한의사의 입장에서 명확하고 엄격하게 해석되어야 한다는 죄형법정주의 관점에서, 진단용 의료기기가 한의학적 의료행위 원리와 관련 없음이 명백한 경우가 아닌 한 형사처벌 대상에서 제외됨을 의미한다. (2) 한의사의 초음파 진단기기 사용이 ‘면회된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부 - 위의 새로운 판단 기준에 따라, “① 한의사의 초음파 진단기기 사용을 금지하는 취지의 규정은 존재하지 않고, ② 초음파 진단기기가 발전해온 과학기술문화의 역사적 맥락과 특성 및 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준을 감안하면, 한의사가 한방의료행위를 하면서 진단의 보조수단으로 이를 사용하는 것이 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 경우에 해당한다고 단정하기 어려우며, ③ 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 초음파 진단기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 또는 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백히 증명되었다고 보기도 어렵다”고 판단했다. 위와 같은 사정을 종합하면, 한의사가 초음파 진단기기를 사용하여 환자의 신체 내부를 촬영하여 화면에 나타난 모습을 보고 이를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용한 행위는 의료법 제27조제1항 본문의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당한다고 볼 수 없습니다. - 이러한 판례 취지에 따르면, 위 사례에서 김한방 한의사가 초음파 진단기기를 사용하여 진료한 행위는 한의사의 면허 범위 내의 해당하므로 김한방 한의사를 무면허의료행위로 처벌할 수 없습니다.