가로수길 은행나무를 따면 처벌을 받게 된다구요?

매일 새벽 집 앞 공터로 운동을 하러가는 가정주부 선미씨는 어느 날 공터로 가는 길에 가로수에서 떨어진 은행을 주워 집에서 구워먹은 이후로 은행에 맛을 들이게 되었습니다. 더 많은 은행을 따야겠다고 다짐한 선미씨~!! 주말에 남편과 함께 시간을 내어 가로수길에 있는 은행을 따러 갔다가 난처한 상황에 처하게 되는데..... 은행나무를 관리하는 시 공무원과 경찰이 다가와 시의 허락 없이 은행나무의 열매를 털었다며 경찰서로 가자고 하는 것이었습니다. 과연 은행을 딴 선미씨는 처벌을 받게 될까요? 받지 않을까요?

• 주장 1

  은행나무는 시민의 재산이므로 나무에 열린 은행을 따가든지, 떨어진 은행을 주워가든지 아무런 죄가 성립하지 않는다.

• 주장 2

  은행나무에 열린 은행을 따는 것은 절도죄에 해당하나, 떨어진 은행을 주워가는 것은 절도죄가 성립하지 않는다.

• 주장 3

  가로수로 심어진 은행나무에서 은행을 무단으로 따는 경우 절도죄로, 떨어진 은행을 주워가게 되면 절도죄나 점유이탈물 횡령죄로 처벌받게 된다.

(해설) 길거리에 있는 가로수는 각 지자체에서 관리하고 있으며, 이는 각 지자체의 소유가 됩니다. 따라서 지자체의 허락 없이 은행나무의 열매를 따갈 경우 절도죄가 성립할 수 있습니다. 또한 천연과실은 그 원물로부터 분리하는 때에 이를 수취할 권리자에게 속합니다(민법 제102조 1항). 따라서 은행나무에서 저절로 떨어진 은행 열매라 하더라도 그 소유권은 지자체에 해당하므로 이를 습득할 경우에도 마찬가지로 절도죄가 성립할 수 있습니다. 다만, 위 은행나무열매가 지방자치단체의 점유를 이탈한 것으로 보일 정도로 은행나무와 거리가 떨어진 지점에서 선미씨가 이를 습득한 경우에는 형법 제360조에 의하여 점유이탈물횡령죄에 의하여 처벌됩니다. 이와 같이 형사처벌의 염려가 있으니, 함부로 가로수의 열매를 가져가는 것은 안됩니다.