내가 현행범이라고요?

이동준은 전날 밤 집근처에서 지인들과 술을 먹고 차량을 술집인근에 그대로 두고 귀가하였습니다. 다음날 아침 경찰로부터 주차한 곳 인근에서 상수도공사를 있으니 차량을 이동 시켜달라는 연락을 받고 차량을 2m정도 이동하고 들어가려고 하자 공사책임자 강정일은 차량을 건너편에 주차하라며 이동준과의 시비 속에 술냄새가 나자 경찰에 음주운전 신고를 하였습니다. 연락을 받고 온 신영주 경위는 이동준이 음주감지기로 음주여부의 확인 거부와 임의동행을 거부하자 현행범으로 체포하였고, 이동준은 체포에 강력히 항의하는데요. 과연 누구의 말이 타당할까요?

• 주장 1

  ① 이동준 : 음주확인을 거부했다고 왜 날 현행범으로 체포합니까? 난 연락받고 차량을 약간 이동했을 뿐 내 의지로 운전할 생각이 전혀 없었습니다.

• 주장 2

  ⓶ 강정일 : 이동준씨 당신은 술을 마시고 운전하면 그것이 바로 음주운전이라는 것을 모르나? 그리고 당신은 경찰의 음주확인과 임의동행을 거부했으니 현행범으로 체포되는게 맞아!

이 사례의 쟁점은 현행범 체포의 적법여부입니다. 대법원은 “피고인이 전날 늦은 밤 시간까지 마신 술 때문에 미처 덜 깬 상태였던 것으로 보이기는 하나, 술을 마신 때로부터 이미 상당한 시간이 경과한 뒤에 운전을 하였으므로 음주운전을 저지른 범인임이 명백하다고 쉽게 속단하기는 어려워 보이며, 피고인이 경찰로부터 차량을 이동하라는 전화를 받고 차량을 2m 가량 운전하였을 뿐 피고인 스스로 운전할 의도를 가졌다거나 차량을 이동시킨 후에도 계속하여 운전할 태도를 보인 것도 아니어서 사안 자체가 경미하다. 또한 음주감지기에 의한 확인 자체를 거부한 사정이 있기는 하나 음주운전 신고를 받고 현장에 출동하였으므로 음주감지기 외에 음주측정을 시도할 수 있었을 것으로 보인다. 이러한 정황들을 종합적으로 살펴보면 현장에서 도망가거나 증거를 인멸하려 하였다고 단정하기 어려우며 현행범 체포의 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.”고 판결하였습니다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도19907 판결). 위 판결에서는 “현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성과 시간적 접착성, 범인ㆍ범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 한다. 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다. 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있지만, 체포 당시의 상황으로 볼 때 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다.”고 판단하였습니다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결; 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도4227 판결)