평소 집 주변 과수원의 배나무를 눈여겨보던 나무꾼 씨는 과수원 주인 오황당 씨에게 배나무 3그루를 팔 것을 요청했으나 오씨는 매몰차게 이를 거절했습니다. 나씨는 오씨의 과수원에 배나무가 많으므로 3그루쯤 가져간다고 해도 오씨가 못 알아차릴 거라고 생각하고 몰래 오씨의 과수원에서 가장 튼튼한 배나무 3그루를 뿌리째 뽑았습니다. 그런데 배나무가 나씨 혼자 싣기엔 너무 무거웠기 때문에 다음 날 친구와 함께 운반해야겠다고 생각하고 과수원에서 나오다 오씨와 마주쳤습니다. 뿌리째 뽑힌 3그루의 배나무를 발견한 오씨는 나씨에게 화를 내는데... 오황당 : 뭐야. 나무꾼 자네 꼼짝하지 말고 거기 서! 내가 배나무 안 판다고 하니까 이제 도둑질까지 하는거야? 경찰서에 신고할 거야. 나무꾼 : 도둑질이라니...누가 도둑질을 했다는 거야? 저기 자네 배나무 있는 거 안 보여? 이 경우 나무꾼 씨는 어떤 죄책을 질까요?
- 주장 1
메시 : 나무꾼 씨가 오황당 씨의 배나무를 뿌리째 뽑긴 했지만 가져가진 않았으니 절도라고 할 수 없죠. 뽑힌 나무는 다시 심으면 되니 도의적으로 나씨가 오씨에게 사과는 해야겠지만 법적으로 책임질 일은 아닌데요.
- 주장 2
호날두 : 그건 아니죠. 나무꾼 씨가 오황당씨의 배나무를 가져가지 않았으니 절도는 아니라 하더라도 오씨의 나무를 뽑았잖아요. 그 나무들을 다시 심을 수 있다고 해도 원래 심어져 있던 상태와는 달라졌으니 재물손괴에는 해당하죠.
- 주장 3
드록바 : 음... 나무꾼 씨는 오황당 씨의 배나무를 가져갈 생각에 뽑은 거잖아요. 나씨가 배나무를 가져가지 않은 것은 무거워서 못 가져간 것이고 다음 날 가져갈 생각에 과수원을 나온거니까 나씨의 행위는 절도라고 봐야죠.
정답 및 해설
드록바 : 음... 나무꾼 씨는 오황당 씨의 배나무를 가져갈 생각에 뽑은 거잖아요. 나씨가 배나무를 가져가지 않은 것은 무거워서 못 가져간 것이고 다음 날 가져갈 생각에 과수원을 나온거니까 나씨의 행위는 절도라고 봐야죠.
형법 제329조의 절도죄가 성립하려면 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮겨야 합니다. 그런데 어느 때 점유가 이전되었다고 볼 것인가에 관하여 우리 대법원은 「절도죄는 타인의 소지를 침해하여 재물이 자기의 소지로 이동할 때, 즉 자기의 사실적 지배 밑에 둔 때에 기수가 된다」는 입장입니다(대법원 1964. 12. 8. 선고 64도577 판결 참조). 그에 따라 입목절취에 관하여는 「입목을 절취하기 위하여 이를 캐낸 때에는 그 시점에서 이미 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 됨으로써 범인이 그 점유를 취득하게 되는 것이므로, 이때 절도죄는 기수에 이르렀다 할 것이고, 이를 운반하거나 반출하는 등의 행위는 절도죄의 성립에 영향이 없다」라고 판시하고 있습니다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6080 판결 참조). 따라서 나무꾼씨가 오황당씨의 배나무를 가져오지 않았다 하더라도 절취하기 위해 뽑은 때 이미 절도죄는 기수에 이르렀다고 할 것이므로 나무꾼씨는 절도죄의 책임을 져야 할 것입니다.
